荐读 I 《民法典》知识产权法律规范研究

作者简介

韩 宁（1980—），男，河南遂平人，对外经济贸易大学法学院博士研究生，河南农业大学文法学院副教授、硕士生导师，研究方向：私法基础理论。

摘要

《民法典》总则关于知识产权的界定属于典型的说明性规范，立法旨意采取知识产权绝对法定原则。《民法典》第440条第5项和第 444条形成两个完全规范，在办理知识产权质押登记时需要依照主管部门的规范性文件进行。《民法典》知识产权法律规范集中体现在合同编第二分编第二十章技术合同中，在具体制度设计方面的创新主要表现在技术转让合同与技术许可合同的分类界定上和适用范围拓展上。《民法典》第1019条第2款的肖像作品问题和《民法典》第1027条文学、艺术作品问题，在具体民事责任判定上采取动态系统论较妥。《民法典》第1185条规定了知识产权的惩罚性赔偿，在知识产权单行立法中，采取融合论才切合该条的立法旨意。

关键词：民法典；知识产权；法律规范；私权；民事权利

引言

在《民法典》制定过程中,针对知识产权法律规范是否要作为民法典的独立一编,学界存在很大的争议。肯定说认为独立成编可以促进《民法典》的体系化,保障《民法典》的健全,完善和先进性,并能够实现知识产权法理论和制度对民法理论和制度的反哺。此外,还能够回应知识经济发展的制度需求,完善民法典的权利体系。否定说认为独立成编没有域外成功立法例的支持、知识产权具有特殊性、立法体系上难以协调;在立法技术的处理上具有不可操作性,只能导致《民法典》内部体系的混乱。立法者最终认为知识产权法律规范现在还不宜作为《民法典》的独立一编。据全国人大常委会法工委主任沈春耀介绍,知识产权之所以没有在《民法典》中独立成编，主要是考虑到我国知识产权立法一直采用民事特别法的立法方式,并且知识产权制度仍处于快速发展变化之中。全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠也指出,将现行的大量知识产权法律规范整理为一个分则编,很难达到体系比较稳定、规范和制度清晰明确的分则编标准。但这并不意味着《民法典》中没有知识产权法律规范或没有研究《民法典》中知识产权法律规范的必要。基于知识产权的私权属性，其与物权、债权一样，都属于具体的民事权利。无论《民法典》如何对知识产权法律规范进行技术处理，都无法完全回避知识产权法律规范的《民法典》回应。但是，《民法典》作为民事关系基本法，其必然有共通的法律规范，不仅适用于知识产权，也适用于其他民事权利，对于此类法律规范，不在本文研究范围之中。本文仅研究直接规定知识产权的法律规范。根据民事法律规范的逻辑结构，可以把民事法律规范分为完全规范和不完全规范。完全规范通常采取假定处理模式，可以直接构成权利义务模式；不完全规范则不能直接形成权利义务模式，需要和其他民事法律规范相结合才能形成权利义务模式，一般包括说明性规范、限制性规范、参引性规范等。说明性规范区分为描述规范和填补规范。描述规范对概念等进行描述，一般体现为定义规范；填补规范旨在进一步阐述法律后果。限制性规范是对另一规定太宽的规范进行限制的规范。参引性规范是引致规范。除此之外，不完全规范还包括拟制、推定、解释规则、补充规范等。在对《民法典》知识产权法律规范的分析上，本文主要采取完全规范和不完全规范的方法论，在此基础上展开深入研究。

一、总则编知识产权法律规范

1986年制定的《民法通则》采用四个条文分别界定了著作权、专利权、商标权和发现权。《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式界定了知识产权的内涵。《民法典》第123条沿袭《民法总则》对于知识产权的界定，基本没有变动。

（一）总则编知识产权法律规范采纳民事权利客体的通说

《民法典》总则关于知识产权的界定属于典型的说明性规范，通过立法明晰什么是知识产权，知识产权的客体包括哪些类型。从法律解释的角度，该条规定了知识产权的民事权利属性，认为知识产权是专有性权利，知识产权的客体就是具体的知识产权对象。在知识产权法学界，知识产权属于私权，具有专有性和支配性是没有争议的，但存在知识产权的客体与对象之争。在民法理论中，一般认为权利对象和客体是同一含义。如梁慧星认为，特定利益之本体，即权利的客体，亦可称之为权利的标的，或权利的对象。但在知识产权法学界，有学者认为知识产权对象是以“形式、结构、符号系统”等为存在方式的知识，知识产权客体是在对象上所施加的、能够产生一定利益关系的行为。也有学者反思知识产权客体的一元论，认为知识产权客体采取双重构造理论较为科学，第一层客体是抽象物（信息），第二层客体是赋予抽象物（信息）动态化的使用行为。立法者坚持知识产权客体一元论，采纳了民事权利客体的通说，认为客体与对象等同。此外，本条采取开放式立法，基于知识产权外延的不断扩大，明确了知识产权的客体还包括法律规定的其他客体。此种“引致”立法技术，在保障《民法典》稳定的前提之下，为知识产权客体的不断丰富奠定了基础，值得肯定。

（二）总则编知识产权法律规范采纳绝对法定原则

需要进一步探讨的是，该条立法旨意是采取了知识产权绝对法定原则还是知识产权相对法定原则。从文本解释而言，似乎可以得出结论：在其他法律没有另行规定的前提之下，知识产权的客体就是该条列举的类型，也只有在这些已经列举的知识产权客体之上才能产生知识产权。基于此，立法旨意采取知识产权绝对法定原则。从民事权益保护的角度而言，基于自然法的影响和对民事主体的保护，民事权益是开放式体系，既不能因为法律没有列举民事主体的民事权益而不予承认，也不能因为法律没有列举民事主体的民事权益而拒绝保护，这个问题在民法学界是有高度共识的。当然，对于一些具体民事权利类型，也可能存在权利法定现象。例如对于物权，《民法典》第 116条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。之所以规定物权法定，主要源于对静态财产权益保护，维护交易安全。

（三）绝对法定原则的反思与适用

虽然知识产权属于民事权利，但对知识产权采取绝对法定原则还是相对法定原则，学界存在很大的争论。这个问题在法律文本的制定过程中也得到了一定的反映。早在 2002 年的《民法（草案）》当中，虽然也采取列举的方式，但规定了包括企业名称、传统知识、发现与发明以及其他科技成果、生物多样化，并采取兜底性条款“法律规定的其他智力成果”。2016《民法总则（草案一审稿）》第108条去掉了企业名称、传统知识和生物多样化的列举，增加了数据信息，兜底性条款改为“法律、行政法规规定的其他智力成果”。2016年《民法总则（草案二审稿）》第120条删除了数据信息，增加了科学发现，把兜底性条款改为“法律规定的其他客体”。2017年《民法总则》通过时，除了删除科学发现，其他基本没有变动。在《民法典》制定过程中，《民法总则》和其他部分合体审议时，该条款没有变动，最终作为《民法典》第123条。由以上立法沿革，我们可以得出如下结论：第一学界对知识产权的客体范围存在很大的争论。除了传统的作品、专利等外，对于数据信息、传统知识等新兴客体，是否进行规定，并无法达成共识。在此背景之下，立法者趋于保守，最终采纳较为成熟的八项客体类型；第二，就兜底性条款的设计，焦点集中于行政法规能否规定新的知识产权客体类型。立法者最终选择了只有法律才能规定新的知识产权客体类型。需要反思的是，囿于知识产权客体的复杂性，直接通过法律进行界定和规制新兴知识产权客体，立法条件是否具备、立法技术是否达到颇值怀疑。在知识产权立法实践中，除了传统的商标权、专利权和著作权直接由法律进行规制外，集成电路布图设计权、植物新品种权等权利客体，均采取国务院制定行政法规等方式先行进行规制。“严格的知识产权法定主义也使法律过于僵化和绝对化，难以应对立法中可能出现的漏洞并及时回应知识产权权利扩张的时代。”从方法论角度，如在《民法典》实施中出现了类似的问题，只能采用《立法法》第9条的规定解决之。在该解决机制中，全国人大及其常委会进行授权，授权的期限不得超过五年，应明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则。

二、物权编知识产权法律规范

（一）物权编知识产权法律规范针对知识产权权利质权

在物权编中，知识产权法律规范体现为权利质权部分。对于可以质押的知识产权及知识产权出质后的转让和许可使用，《担保法》《物权法》和《民法典》的规定是一致的，均认为可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以作为质权的客体，出质人与质权人协商同意下，出质人可以转让或许可使用知识产权。但在知识产权质权的设立上，上述法律存在一定的差异。《担保法》规定出质人和质权人应当订立书面合同，该合同自登记之日起生效，解释论上也认为同时产生质权。《物权法》虽然规定出质人和质权人应当订立书面合同，但合同是否生效与登记没有关系，登记是质权设立的条件而非合同生效的条件。《民法典》在坚持登记是质权设立条件的前提下，不再直接规定当事人应当订立书面合同。由《担保法》到《物权法》的变革，基于“区分原则在整个民法学的知识体系中具有核心的地位”，明确区分合同的生效和质权的设立。质押合同在当事人之间产生债权债务关系，属于负担行为，质权登记设立质权，属于处分行为。这更符合交易之需求和法律之逻辑，有效平衡了当事人之间的利益关系，意义重大。

（二）物权编知识产权法律规范中“书面合同”的理解

需要说明的是，《民法典》第 444 条第 1 款不再规定出质人和质权人在知识产权质押的时候应当签订书面合同，应当如何理解？单纯对该条进行解读，似乎立法取向发生了变化。从解释论角度，应当“以法律条文在法律体系上之关联，探求其规范意义”，采用体系解释的方式回答该问题。《民法典》第 446 条明确规定了权利质权除适用该节规定外，还适用质权部分关于动产质权的规定。《民法典》在动产质权部分第427 条确立了“设立质权时当事人应当采用书面形式订立质押合同”的规则。基于此，我们认为《民法典》第444条第1款不再规定出质人和质权人在知识产权质押时应当签订书面合同，是为了避免法律之间的重复规定，节约有限的立法条文，使法律规范之间更加协调统一，是立法技术进步的体现，根本无法得出出质人和质权人在知识产权质押时不应当签订书面合同的结论。

（三）物权编知识产权法律规范的具体应用

从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》第 440 条第 5 项和第 444 条的结合，可以形成两个完全规范。第一个完全规范可以表述为“假设当事人以可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当进行登记，质权自办理出质登记时设立”；第二个完全规范可以表述为“知识产权中的财产权出质后，假设出质人与质权人协商同意出质人转让或者许可他人使用的，出质人可以转让或者许可他人使用，但就所得价款应当向质权人提前清偿债务或者提存”。在此类法律规范的具体实施中，《著作权法》第 26 条规定了著作权质押应当到著作权行政管理部门办理出质登记，国家版权局制定的《著作权质权登记办法》对质权登记进行了具体规定。《商标法》并没有直接规定商标权出质的问题，《商标法实施条例》第 70 条概括规定了商标权出质的问题，国家知识产权局制定了《注册商标专用权质押登记程序规定》。《专利法》也没有直接规定关于专利权出质的问题，《专利法实施细则》第 89 条第 3 项和第 90 条第 11项概括规定了专利权出质的问题，国家知识产权局制定了《专利权质押登记办法》，对专利权质押登记进行了较为详细的规定。

三、合同编知识产权法律规范

     （一）合同编知识产权法律规范集中于技术合同部分

合同编关于知识产权法律规范首先包括《民法典》第 501 条关于商业秘密不得泄露的规定和第 600条关于买卖合同中标的物的知识产权原则上不随标的物权利转移的规定。此类规范均属于完全规范，分别来源于《合同法》第43条和第137条，除个别用语有所调整外，并没有实质性的变化。在《民法典》编撰过程中，就该章名是否修改为知识产权合同并对该章法律规范进行重新设计，存在一定争论。但考虑到一些单行知识产权法律规范已经就有关知识产权合同进行了相应规制，基于法律适用的稳定性，立法者并没有选择大幅修改该章的立法路径。除此之外，合同编关于知识产权法律规范集中体现在第二分编第二十章技术合同中，涉及知识产权中的技术类知识产权，具体合同类型包括技术委托开发合同、技术合作开发合同、专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同、技术秘密使用许可合同等。本部分涉及到的条文数量较多，除了个别不完全规范外，有大量的完全规范。虽然大部分法律规范沿袭了《合同法》的规定，但仍有一定的创新。在理念方面体现了“技术合同制度的管制色彩应当进一步淡化，服务交易的职能应当进一步凸显，技术交易自由应当进一步得到强调和保障”。在具体制度设计方面主要表现在技术转让合同与技术许可合同的分类界定上和适用范围拓展上。

（二）技术转让合同与技术使用许可合同的区分

《合同法》规定技术转让合同包括专利权转让合同、专利实施许可合同等。从概念本身分析，转让是让渡权利本身，一旦受让人取得该权利，则转让人即丧失该权利，类似于有形财产的买卖；许可使用是允许被许可使用人在一定期限内使用该权利，一旦期限届满，则许可人即恢复到对该专利的圆满支配状态，在被许可人使用该权利期间，许可人并不丧失该权利。把本身无法融合的概念强行融合在一起，十分不科学，逻辑上也难以自洽。《民法典》第 862 条区分了技术转让合同和技术许可使用合同，还原了概念的应有之意，是立法技术的进步，有利于法律的正确适用。

（三）技术合同适用空间的拓展

在合同编知识产权法律规范中，拓展了技术合同的适用空间。《民法典》第 876 条规定了集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用技术转让合同和技术许可合同的有关规定。这就意味着此类合同也直接纳入了技术转让合同和技术许可合同的体系范围之内，必将对此类合同的请求权基础的界定产生深远影响。此处唯值得考量的是，如何理解“等”的问题。从字面意思出发，集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权均属于技术性很强的知识产权，似乎“等”应主要针对技术类知识产权，但“等”后又表述为其他知识产权，则其他知识产权的外延就比较大，极可能是技术类知识产权，也可能是非技术类知识产权，此种文义解释下并不能直接把非技术类知识产权排除。唯技术转让合同和技术许可合同是以技术为直接规制对象的合同，一些条款根据技术之属性设定，自无适用于非技术类合同的可能。例如《民法典》第 864 条规定的“不得限制技术竞争和技术发展”、第 866 条规定的“提供必要的技术指导”即属于此类。但也有一些条款存在非技术合同参照适用的余地。例如《民法典》第 872 条规定的“许可人应当返还部分或者全部使用费”、第 873 条规定的“被许可人应当补交使用费并按照约定支付违约金”。基于此，“等”的考量应根据合同之属性和法律规范之属性进行个案考量，不应直接把非技术类合同排除在外。当然，如果其他知识产权类规范性文件对知识产权转让合同和许可合同有专门规定时，自应优先使用该专门规定。例如《著作权法》第三章对著作权转让合同和许可使用合同进行了专门规定，《商标法》第四章对商标权转让和许可使用合同进行了专门规定，就应优先适用该规定。

（四）技术合同适用《民法典》第 467 条第1款的理解

无论《民法典》关于技术合同的规定，还是知识产权单行法关于其他知识产权合同的规定，均是针对知识产权类合同的特殊问题所做的特殊规定，在没有特殊规定的时候，应如何适用法律，涉及到对《民法典》第 467 条第 1 款的理解。在该条款中，规定了《民法典》或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同编通则的规定。一般而言，没有明文规定的合同，是无名合同，而有明文规定的合同，是有名合同。本条款针对无名合同，得出无名合同适用合同编通则的规定。纵观整个《民法典》，对《民法典》或者其他法律有明文规定的合同是否适用合同编通则的问题，并无专门的规定。此时，只能从民法理论上进行界定。我国民法继受大陆法系国家尤其是德国的立法体系，采取提取公因式的方法设定《民法典》的编章结构。在法律规范的适用上，优先适用具体法律规范，在具体法律规范没有规定时，自当适用一般法律规范。此外，本条款的理解能否直接采取反面解释，进而得出《民法典》或者其他法律有明文规定的合同，不能适用合同编通则”的规定，需要厘清。反面解释属于法律解释的一种方法，在法律规范中的假定模式是法律后果的充分必要条件，即对于特定法律后果的发生而言，假定模式不仅是必需的，而且足以导致该法律后果，则可以进行反面解释。在法律规范中，假定模式对于法律后果的发生是必备的，但不一定必然产生法律后果，则法律规范中的假定模式是法律后果的必要条件，此时，还需要根据具体情况分析是否可以进行反面解释。其他情形，则不可进行反面解释。对《民法典》或者其他法律有明文规定的合同是否适用合同编通则的问题，法律上没有规定，应是立法者认为不言自明，没有必要进行专门规定。基于此，《民法典》或者其他法律有明文规定的合同与合同编通则适用的关系上，《民法典》或者其他法律有明文规定的合同既不是适用合同编通则规定的必要充分条件，也不是必要条件。因此，对《民法典》467 条第 1 款不能直接进行反面解释。

四、人格权编知识产权法律规范

人格权编知识产权法律规范，主要涉及到著作权，具体为《民法典》第1019条第2款的肖像作品问题和《民法典》第 1027 条文学、艺术作品问题。作品的创作需要自由空间，可以拓展创作者的想象力，但是，“并不意味着艺术家可以突破一切底线”。《民法典》对此类问题的规定，旨在协调艺术创作和人格权保护的关系，十分必要。

（一）肖像作品的知识产权法律规范

《民法典》第 1019 条第 2 款对肖像作品权利人的行使进行了限制，规定肖像作品权利人未经未经肖像权人同意，不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。肖像作品并非《著作权法》的概念，属于《民法典》的首创。根据《民法典》1018 条第 2 款之界定，肖像需满足以下条件。第一，是一种外部形象，该外部形象与自然人的身体外部特征紧密相连，只要能够进行识别即可，并不一定必须是面部。第二，通过载体对外展现。外部形象需通过影像、雕塑、绘画等方式固定到载体上。由上分析，肖像作品极可能是摄影作品、美术作品，但也不排除是视听作品等。对于肖像作品权利人应如何进行理解呢？肖像作品权利人一般应为著作权人。但有无可能是肖像作品的被许可使用人，则《民法典》并无明确规定。从文义解释，被许可使用人也可以解释到权利人的范畴之内。唯被许可使用人是基于和著作权人签订的使用许可合同使用肖像作品的著作权的，该作品的使用侵犯他人肖像权，意味着著作权人应当承担瑕疵担保责任，在被许可使用人履行合理审查义务的前提下，似不应解释在权利人的范畴之内。当然，如果被许可使用人没有履行合理审查义务，自身存在过错，应在其过错范围内承担相应的责任，剩余责任仍应由著作权人承担。肖像作品权利人有无可能也包括肖像作品载体的物权人呢？当然，此时该物权人仅仅基于物权占有该肖像作品，对该肖像作品并不享有著作权，也不是被许可使用人。需要明确，如果肖像作品载体的物权人在非著作权合理使用的情形下，发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，首先侵害了肖像作品著作权人的著作权，那么是否也侵害了肖像权人的肖像权，需要进一步分析。一般而言，当作品载体的物权与作品的著作权发生冲突时，法律优先保护物权。此时，著作权人已经丧失对作品载体的占有，事实上已经无法实施侵害肖像权的行为，并且在肖像作品创作的时候，并不要求征得肖像权人的同意。因此，该种情形下，肖像作品载体的物权人应承担侵害肖像权的责任，肖像作品著作权人不应承担侵害肖像权的责任。

（二）文学、艺术作品的知识产权法律规范

《民法典》第 1027 条对文学、艺术作品涉及到名誉权的问题进行了规定。如果文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，该行为人承担民事责任。以“真人真实”或“特定人”为描述对象，即还原该人的过往经历。每个人的经历均有不同，该经历的描述可能使该人的社会评价提高，但也可能使该人的社会评价降低。社会评价降低并不当然构成名誉权的侵害，关键在于描述中含有侮辱、诽谤内容，具体要根据文学、艺术作品的内容进行判定。如果文学、艺术作品中不以特定人为描述对象，仅情节与特定人情况相似，自不构成侵害名誉权。

（三）人格权编知识产权法律规范适用的动态系统论

从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》1019 条第2款和《民法典》第1027条可以形成三个完全规范。第一个完全规范可以表述为“假设未经肖像权人同意，肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，行为人应当承担侵害肖像权的责任”；第二个完全规范可以表述为“假设行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，且含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，行为人应当承担侵害名誉权的责任”；第三个完全规范可以表述为“假设行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，且仅其中的情节与该特定人的情况相似的，行为人不承担侵害名誉权的责任”。需要强调的是，人格权编部分涉及到知识产权法律规范的内容，是依附于人格权的保护而设定的权利义务模式，人格权的保护本身涉及到的利益协调问题比较复杂。在不同民事主体之间、在民事主体与公权力主体之间、在人格权与其他民事权利之间、在个人利益与社会利益之间，会有不同的利益衡量空间，这些因素的结合会使人格权编知识产权法律规范的具体适用显得异常复杂。从方法论而言，动态系统论最早由奥地利学者维尔伯格提出。动态系统论核心观点是调整社会关系的规范因素是动态的，在法律规范适用时，应通过对法律规范中的不同因素的综合考量，认定法律责任。人格权编把侵害人格权的民事责任的认定区分为侵害物化人格权民事责任的认定和侵害非物化人格权民事责任的认定，对非物化人格权采取动态系统论，需综合考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素，认定侵害非物化人格权的民事责任。人格权编知识产权法律规范涉及到肖像权和名誉权，肖像权和名誉权均为非物化人格权，在知识产权保护和肖像权、名誉权保护的法律适用下的协调过程中，可以预见，动态系统论将发挥重要的作用。唯需谨慎的是，在动态系统论下，裁判者的自由裁量较大，要“避免动态系统所实现的灵活性在司法实践中退化为完全的恣意，将‘法治中不得已的人治’限制在法秩序的整体范围内”。

四、其他编知识产权法律规范

    （一）其他编知识产权法律规范概述

其他编知识产权法律规范集中在婚姻家庭编和侵权责任编中，具体为《民法典》第 1062 条第 1 款第 3项和第1185条。《民法典》第1062条第1款第3项规定了在当事人没有另行约定下知识产权的收益为夫妻共同财产。《民法典》第 1185 条规定了故意侵害他人知识产权的惩罚性赔偿。《民法典》第 1062 条第 1 款第 3 项源于《婚姻法》第 17 条第 1 款第 3 项的规定，没有发生变化。婚姻关系存续期间，在当事人没有另行约定的前提之下，知识产权的收益为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。在对该项内容的理解上，知识产权的收益如何界定，实务中存在不同的理解。《婚姻法司法解释（二）》第12 条进行了进一步的界定，认为知识产权的收益是指实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

（二）知识产权侵权惩罚性赔偿引入《民法典》的规范价值

《民法典》第 1185 条相对于《侵权责任法》而言，是全新的规定，其设定了知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件。从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》第1185 条属于完全规范。在该法律规范中，首先要求侵权人主观上是故意。这把过失排除在外，特别强调侵权人的主观上的不可原囿性和应受谴责性。其次要求情节严重。情节严重是很抽象的表达，需要司法实践中不断总结经验，把情节严重具体化，以统一裁判标准，防止同案不同判的发生。需注意的是，在具体知识产权法律规范有所规制的前提之下，应遵循特殊法优先于一般法的规定进行适用，只有在具体知识产权法律规范没有规制的前提之下，才应直接适用《民法典》的规定。

在传统大陆法系国家，侵权赔偿的填补规则是基本规则，而在英美法系国家，侵权责任领域普遍设立了惩罚性赔偿制度。我国惩罚性赔偿主要借鉴英美法系的做法，最早适用于消费者权益保护领域，但知识产权领域适用惩罚性赔偿的呼声一直很高。究其原因，主要包括以下几点：第一，知识产权客体的无形性所决定。知识产权客体是知识产品，无法通过占有进行直接控制，必须借助于对知识产品载体的控制对知识产品进行使用。借助于知识产品载体，知识产品可以进行不断的复制，此种复制为知识产权人的权利维护带来了极大的困难，并且这种复制技术的进步与知识产权的保障形成反比关系，直接导致侵犯知识产权的违法成本低，违法收益高。此外，知识产权客体的无形性也导致知识产权的价值评估相对于物权的价值评估十分复杂，由此引发知识产权损害赔偿的界定困难，传统侵权赔偿救济路径难以充分发挥作用。第二，知识产权加大保护力度所要求。知识产权作为民事权利中的新兴权利，伴随着工业革命的号角登上历史舞台，在国家经济发展中的作用越来越重要。民众智力创造活动的激发、创新型国家的构建，均离不开知识产权强有力的保护。纵观世界各国，没有哪个国家在没有知识产权有力保护的情形下，能够实现经济快速持续发展的。惩罚性赔偿“使法律得到有效的实施，在无形中建起了一个‘私人协助执法’的机制，解决了行政执法的高成本问题”。

（三）知识产权侵权惩罚性赔偿引入《民法典》后融合模式的选择

1.知识产权单行立法中惩罚性赔偿的规定

就知识产权单行立法而言，《商标法》第 63条第 1款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。“上述方法”是指商标法损害赔偿的计算方法，首先依据被侵权所受到的实际损失确定，如无法确定实际损失，则按照侵权人因侵权所获得的利益确定，如仍无法确定的，可参照该商标许可使用费的倍数合理确定。基于此，惩罚性赔偿需以此计算结果为依据计算惩罚性赔偿数额。如果依据该计算方法无法确定赔偿数额，则只能适用《商标法》63条第 2款的法定赔偿数额，即“根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。可见，仅根据《商标法》的规定，惩罚性赔偿与法定赔偿是排斥的，适用了法定赔偿，就无法适用惩罚性赔偿。2020 年修改的《专利法》采取和《商标法》相同的立法思路。目前，《著作权法》没有规定惩罚性赔偿制度，其规定的损害赔偿计算方法与《商标法》规定类似。在依据该计算方法无法确定赔偿数额时，以“五十万元以下的赔偿”作为法定赔偿标准。

2. 知识产权单行立法修改中对惩罚性赔偿的回应

《著作权法》目前还在修改当中，也涉及到惩罚性赔偿问题。例如 2020 年第十三届全国人大常委会公布的《著作权法（修正案草案）》第 53 条第 1 款规定了“对故意侵犯著作权或与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”其实，早在 2014 年国务院法制办公室公布的《著作权法草案（送审稿）》第 74 条第 4款就规定了惩罚性赔偿，但思路与之不同。该思路是首先依据“上述方法”计算赔偿标准，如无法计算，则适用法定赔偿标准。如果侵权人主观恶性大、情节严重，则依据上述标准（也包含法定赔偿标准）作为计算基础计算惩罚性赔偿数额。此种思路最大特色在于实现了法定赔偿与惩罚性赔偿的融合。国家知识产权局在 2012 年的《专利法修改草案（征求意见稿）》和2015 年的《专利法修改草案（征求意见稿）》采取了此种思路。但全国人大常委会 2019 年公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》、2020 年公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》和 2020 年修改的《专利法》，均又改变了此种思路，实行与现行《商标法》相同的思路。

3.惩罚性赔偿融合模式的选择

对于此种立法上的反复，有学者指出“融合模式作为知识产权惩罚性赔偿规则的立法选择”，从融合模式能够还原法定赔偿制度的补偿性本质、减少法定赔偿的滥用、充分发挥惩罚性制度的规范功能角度论证了应采取融合模式的理由。此种观点值得肯定，原因如下。第一，法定赔偿与惩罚性赔偿互相排斥，很难契合《民法典》1185 条的立法宗旨。该条文针对故意侵害知识产权并情节严重的侵权行为，旨在落实“严保护”的知识产权保护理念，大幅提高侵权成本，让侵权者承担其无法承担的代价，最终被市场所淘汰，净化知识产权市场环境。如果在知识产权单行立法中，采取法定赔偿与惩罚性赔偿互相排斥的立法思路，基于特殊法优于一般法的法律适用规则，将会极大压缩《民法典》1185 条的适用空间，立法目的很难达到。第二，知识产权损害赔偿计算的特殊性。前文已述，知识产权客体的无形性导致知识产权价格评估十分复杂，进而直接影响到损害赔偿数额的计算。在传统计算方法无法计算出损害赔偿数额的时候，只能采取法定赔偿数额。而知识产权损害赔偿案件中，很多无法采取传统计算方法计算出损害赔偿数额，这在法定赔偿与惩罚性赔偿互相排斥的立法思路下，直接堵死了适用惩罚性赔偿的路径。

结语

《民法典》全文共计1260条，直接涉及到知识产权的条文有 54 条，多集中在技术合同一章。虽然在《民法典》中知识产权编没有独立成编，但并没有影响到知识产权的私权属性，也不会降低《民法典》在知识产权法律制度体系中的地位。在《民法典》现有的知识产权法律规范中，存在诸多法律规范适用上的问题，本文在研究中进行了相应的阐述。但《民法典》尚未进入实施状态，除了沿袭原有法律规范的知识产权法律规范，新设定的知识产权法律规范在《民法典》实施中会出现什么的问题，还无法进行实证性分析。在知识产权“严保护、大保护、快保护、同保护”的立体化保护理念下，知识产权的法律保障必将再上新台阶，《民法典》知识产权法律规范也将发挥举足轻重的作用。

《科技与法律》杂志编辑部

编辑 | 姜苏家

校审 | 傅晨

来源 | 《科技与法律》杂志

点“在看”给我一朵小黄花